II. Sur requête
1. En général
Art. 12
1 Les parties peuvent demander la récusation des personnes appelées à rendre ou à préparer une décision si les conditions de l’article 11 sont réalisées.
2 La demande de récusation doit être présentée sans délai à l’autorité de décision.
3 Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision se prononcent sur la demande de récusation.
4 Si elles admettent le bien-fondé de la demande, elles se récusent.
Récusation d’office : nécessité d’agir sans délai. Lorsqu’on se trouve en présence d’un motif de récusation d’office au sens de l’art. 11 LPJA, il y a lieu de le faire valoir sans délai au sens de l’art. 12 al. 1 LPJA. RJN 2016, p. 606
Par analogie à l’article 12 LPJA, attendre en conséquence près de deux ans pour soumettre une question aux autorités judiciaires (soit ici la Cour de droit public) après avoir renoncé à l’époque à saisir l’Autorité de surveillance des avocats pour des motifs peu convaincants, pour saper ensuite la défense future de la partie adverse, relève de l’abus de droit. CDP.2014.14
Même si la loi ne prévoit aucun délai particulier, il y a lieu d’admettre que la récusation d’une personne doit être formée dans les jours qui suivent la connaissance de la cause de récusation. Ce délai ne saurait être prolongé par l’autorité, ni suspendu en raison de fériés. TA.2009.462
Comme l’a à juste titre retenu le Conseil d’Etat, les recourants étaient partant déchus de leur droit de se prévaloir d’éventuelles irrégularités ainsi que d’exiger la récusation des trois membres restants du Conseil communal. Que l’article 11 LPJA prévoit un motif de récusation d’office n’y change rien dans la mesure où, s’apercevant de ce que les autres membres du Conseil communal ne s’étaient pas récusés, il aurait incombé aux recourants d’en faire immédiatement la demande selon l’article 12 al. 1 LPJA (arrêt du TF du 16.12.2013 [2C_123/2013] cons. 4.3.2, partiellement publié in ATF 140 I 218; Aubry Girardin in Commentaire de la LTF, Berne 2009, ch. 12 ad art. 36, p. 238; Breitenmoser/Spori Fedail, in Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Waldmann/Weissenberger (éd.), Zürich/Bâle/Genève 2009, n. 98 ss ad art. 10; Bovay, La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, Urs Portmann (éd.), p. 32-33; Donzallaz, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, Berne 2008, n. 624, p. 307). CDP.2015.217
Le motif de la récusation doit être invoqué dès que possible, soit en principe dès le début des débats, mais au plus tard dès que le plaideur a connaissance de l’identité des membres composant l’autorité, à défaut de quoi il est réputé avoir tacitement renoncé à s’en prévaloir (ATF non publié du 23.05.2002 rendu dans la cause L. [I 724/01]; ATF 119 Ia 228, 118 Ia 284 cons. 3a, 116 Ia 138 cons. 2d, 115 V 362 cons. 4b; Egli/Kurz, La garantie du juge indépendant et impartial dans la jurisprudence récente, in RJN 1990, p. 28). En particulier, il est contraire à la bonne foi d’attendre l’issue d’une procédure pour tirer ensuite argument, à l’occasion d’un recours, du motif de récusation, alors que celui-ci était déjà connu auparavant (ATF non publié du 23.05.2002 rendu dans la cause L. [I 724/01]; SVR 2001 BVG no 7 p. 28 cons. 1 non reproduit aux ATF 120 V 303 et les arrêts cités). Ces principes sont applicables par analogie à la récusation d’experts judiciaires ainsi qu’aux cas d’expertises ordonnées par l’administration (ATF non publié du 23.05.2002 rendu dans la cause L. [I 724/01] et les références citées). Il n’y a pas de raisons qu’il en aille autrement en cas de récusation d’un membre du gouvernement statuant dans le cadre ordinaire d’un recours administratif. TA.2003.239
La récusation est une institution destinée à garantir l’impartialité et l’indépendance des autorités. L’obligation de récusation trouve son fondement à l’article 29 de la Constitution fédérale (Moor, Droit administratif, Vol II p. 238). Selon cette disposition, toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. Les garanties prévues par cet article valent en principe pour toutes les procédures d’application du droit, quelle que soit l’autorité qui statue, qu’elles soient administratives ou judiciaires, cantonales ou fédérales (Aubert-Mahon, Petit Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, p. 264). La disposition de l’article 11, lettre g LPJA, qui oblige les personnes appelées à rendre ou à préparer une décision à se récuser si elles peuvent avoir une opinion préconçue sur l’affaire est une clause générale. La récusation s’impose lorsqu’il existe des circonstances de nature à donner l’apparence d’une opinion préconçue dans une affaire. Il peut s’agir d’un comportement subjectif de l’agent public. L’impartialité ne peut cependant être mise en cause que s’il existe des motifs objectifs de soupçonner l’un ou l’autre membre de l’autorité (Knapp, Précis de droit administratif n° 647). La portée de l’obligation de se récuser n’est pas la même suivant le type d’autorités, judiciaires ou gouvernementales et administratives. Pour ces dernières, elle peut être réduite selon la nature de la fonction, dans la mesure où l’exercice normal de la compétence en cause l’implique. Sous cette réserve cependant, les principes sont identiques; les différences concernent avant tout les motifs qui ne tiennent pas aux personnes, mais à l’organisation des compétences (Moor op. cit, p. 239). C’est ainsi qu’une opinion préconçue n’a pas été retenue à l’égard d’un gouvernement cantonal agissant comme autorité compétente pour l’approbation des plans concernant un projet de route cantonale même si, en tant qu’organe du maître d’œuvre, il avait déjà pris position en faveur du projet devant le Parlement et dans la campagne précédant la votation populaire, cette situation étant inhérente à la réglementation légale des compétences (ATF 122 II 81, cité par Bovay, Procédure administrative p. 217). Dans une cause neuchâteloise, le Tribunal fédéral a exposé que la récusation des membres des autorités supérieures du pouvoir exécutif doit être examinée en tenant compte de la mission et de l’organisation des dites autorités. Celles-ci assument avant tout des tâches de gouvernement, de direction et de gestion (…). Leurs tâches impliquent le cumul de fonctions diverses qui ne pourraient pas être séparées, sans atteinte à l’efficacité et à la légitimité démocratique et politique des décisions correspondantes. Les fonctions légalement attribuées à l’autorité doivent être prises en considération, en particulier pour apprécier la portée des déclarations ou prises de position antérieures dans l’affaire. En règle générale, les prises de position qui s’inscrivent dans l’exercice normal de fonctions gouvernementales, administratives ou de gestion, ou dans les attributions normales de l’autorité partie à la procédure, ne permettent pas de conclure à l’apparence de la partialité et elles ne sauraient donc justifier une récusation. A cet égard, une appréciation spécifique est nécessaire dans chaque situation particulière (ATF 125 I 119, 124, 125). Dès lors que la jurisprudence précitée fait expressément référence à l’article 11 LPJA, ces considérations peuvent et doivent s’appliquer à la présente cause. REC.2012.75
L’argument selon lequel une récusation n’aurait de toute façon pas pu être obtenue ne peut justifier l’inaction du recourant. REC.2010.333
Seules des erreurs de procédure ou d’appréciation particulièrement graves ou répétées peuvent donner motif à récusation. Le renvoi de la cause par l’instance de recours pour nouvelle décision ne crée pas en soi une apparence de prévention contre l’autorité inférieure. RJN.1999.258
La réquisition de tout un tribunal ne peut intervenir que dans des cas graves. Sans autre motif que la collégialité, elle est irrecevable. RJN.2003.424