Art. 38

IV. Observations sur recours

Art. 38  

Les observations sur le recours doivent être communiquées dans le délai fixé par l’autorité. Passé ce délai, l’autorité dont la décision est attaquée, les autres parties et intéressés, sont réputés avoir renoncé à faire des observations.

L’autorité de recours peut, en tout temps, ordonner un nouvel échange d’écritures, si des éléments nouveaux ou la complexité de l’affaire le justifient.


Droit des étrangers. Refus de prolongation d’une autorisation de séjour. Droit de réplique. Guérison de la violation du droit de réplique. Concrètement, le juge peut décider d’ordonner un nouvel échange d’écritures, fixer formellement un délai pour déposer d’éventuelles déterminations, ou simplement transmettre la prise de position pour information (ATF 133 I 98 cons. 2.2). Le droit de réplique, qui est inconditionnel, peut être exercé dans toutes ces situations. La jurisprudence a ainsi précisé que si une partie reçoit un document pour prise de connaissance sans se voir impartir un délai de détermination, elle doit déposer ses observations sans tarder, ou au moins former une requête en ce sens ; à défaut, elle sera réputée avoir renoncé à son droit de réplique (ATF 133 I 100 cons. 4.8, 133 I 98 cons. 2.2, 132 I 42 cons. 3.3.4). Cela étant, il subsistait des incertitudes sur la question de savoir si le juge doit formellement fixer un délai pour respecter le droit d’être entendu. Il ressort d’un arrêt récent du Tribunal fédéral (ATF 138 I 484) que c’est l’affaire du juge, dans chaque cas concret, de garantir un droit de réplique effectif et ce même lorsque le droit de procédure applicable prévoit qu’il n’y a en principe qu’un seul échange d’écriture, comme c’est le cas de l’article 38 LPJA (ATF 133 I 98 cons. 2.2, 135 I 28, p. 42 cons. 3.3.3). Le juge peut se contenter de transmettre le document pour information, dans les cas où l’on peut inférer des parties qu’elles prendront position spontanément ou solliciteront un délai pour ce faire (arrêt du TF du 07.03.2013 [4A_680/2012] cons. 2.2). Pour que le droit à la réplique soit garanti, il faut toutefois que le tribunal laisse un laps de temps suffisant à la partie concernée, entre la remise des documents et le prononcé de sa décision, pour qu’elle ait la possibilité de déposer des observations si elle l’estime nécessaire à la défense de ses intérêts. Pour résumer de manière plus générale la pratique, le Tribunal fédéral considère qu’un délai inférieur à dix jours ne suffit pas à garantir l’exercice du droit de répliquer, tandis qu’un délai supérieur à vingt jours permet, en l’absence de réaction, d’inférer qu’il a été renoncé au droit de répliquer (arrêt du TF du 22.07.2013 [9C_193/2013] cons. 2.1.2 et les références citées). Le droit de réplique au sens étroit, découlant directement de l’article 29 al. 2 Cst. féd., s’applique selon le Tribunal fédéral à toutes les procédures judiciaires et administratives, dans la mesure où les déterminations, observations ou autres écritures de l’autorité précédente et des parties adverses contiennent des éléments nouveaux, recevables en procédure et, sur le fond, aptes à influencer la décision (ATF 138 I 1542.3.2). Contrairement à la Haute Cour, plusieurs tribunaux cantonaux retiennent, tout comme de nombreux auteurs de doctrine, que le droit de réplique doit être aménagé de la même manière devant les instances administratives que devant les instances judiciaires, soit que les autorités administratives de recours doivent permettre aux parties de se déterminer sur l’ensemble des allégations des participants à la procédure. Ces tribunaux font ainsi application de la règle – qui est celle qui a conduit le Tribunal fédéral à reconnaître un droit de réplique élargi devant toutes les autorités judiciaires – selon laquelle le contenu de l’article 29 al. 2 Cst. féd. doit être calqué sur celui de l’article 6 § 1 CEDH. Ces pratiques cantonales ne sont pas, en soi, contraires à la jurisprudence précitée du Tribunal fédéral, et pourraient subsister malgré celle-ci, dans la mesure où un droit de réplique formel en procédure administrative peut à chaque fois être déduit du droit (constitutionnel) cantonal. On pourrait même ce demander s’il ne devrait pas obligatoirement l’être, notamment, de la Constitution cantonale neuchâteloise, qui garantit le droit d’être entendu dans toute procédure (art. 28 al. 2 Cst. NE; Jeannerat/Mahon, Le droit de répliquer en droit public et en procédure administrative en général, in : Le droit de réplique, no 39 ss, p. 55 ss et les références citées). Une éventuelle violation du droit d’être entendu en première instance peut exceptionnellement être réparée lorsque l’administré a eu la possibilité de s’expliquer librement devant une autorité de recours, dont la cognition est aussi étendue que celle de l’autorité inférieure (ATF 137 I 135 2.3.2, 133 I 201 cons. 2.2, 130 II 530 cons. 7.3). Si le principe de l’économie de procédure peut justifier que l’autorité de recours s’abstienne de retourner le dossier à l’autorité de première instance pour la réparation de ce vice formel, il convient néanmoins d’éviter que les violations des règles de procédure soient systématiquement réparées par l’autorité de recours, faute de quoi les règles de procédure auxquelles sont tenues de se soumettre les autorités de première instance perdraient de leur sens (arrêt du TAF du 26.06.2013 [C-5891/2012] cons. 3.1; Sutter, in : Auer/Müller/Schindler, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, ad art. 29 PA, ch. 18; Moser/Beusch/Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2008, p. 154, ch. 3.112, et les références citées). S’agissant plus particulièrement de la guérison de la violation du droit de réplique, celle-ci n’est possible que : (i) si la violation du droit de réplique n’est pas grave, comme c’est notamment le cas lorsqu’il y a déjà eu plusieurs échanges d’écriture (arrêt du TF du 04.03.2009 [8C_845/2008] cons. 4.2.1) et que la violation du droit de réplique ne résulte pas d’une négligence ou de la mauvaise volonté systématique de l’instance précédente quant au respect de ce droit (arrêts du TF des 18.04.2013 [4A_660/2012] cons. 2.2 et 26.06.2012 [8C_104/2012] cons. 3.2); (ii) si la violation du droit de réplique peut être réparée, soit si la partie qui se prévaut de la violation de son droit de se prononcer sur un acte a pu le faire – ou aurait eu l’occasion de le faire – dans le cadre de la procédure de recours; (iii) si l’autorité de recours jouit du même pouvoir d’examen s’agissant des questions litigieuses au fond que l’autorité inférieure fautive, laquelle n’était pas appelée à appliquer une norme juridique particulièrement indéterminée (ATF 104 Ib 129 cons. 7) et que l’autorité de recours ne s’impose pas une certaine retenue dans l’exercice de celui-ci (ATF 114 Ia 14 cons. 2c; Waldmann/Bickel, in : Waldmann/Weissenberger (éd.), Praxiskommentar VwVG, 2009, ad. art. 29 PA, no 120); (iv) et enfin, si la correction du vice ne crée pas d’inconvénients inacceptables pour la partie lésée (ATF 129 I 129 cons. 2.2.3), ce qui impose à l’autorité de recours de procéder à une pesée des intérêts entre le principe d’économie de procédure et l’intérêt pour la partie lésée de ne pas perdre une instance de procédure (Waldmann/Bickel, op. cit. ad. art. 29 PA, no 125). Concernant cette dernière condition, l’intérêt privé de la partie lésée pourrait devoir s’effacer devant le principe d’économie de la procédure lorsque l’autorité inférieure fautive déclare d’emblée qu’elle ne modifiera pas sa décision (ATF 100 Ib 1 cons. 2), que le recourant n’aura manifestement jamais gain de cause au fond (arrêt du TAF du 01.03.2007 [B-726/2007] cons. 2) ou lorsque l’autorité de recours prévoit de réformer la décision au fond en faveur de la partie lésée (JAAC 70.27 cons. 5a; sur la question de la guérison de la violation du droit de réplique en général, cf. Jeannerat/Mahon, op. cit., no 78 ss, p. 78 ss). En tout cas, la guérison d’un vice de procédure ne doit pas entraîner de désavantage financier pour la partie lésée, le droit de réplique – tout comme la réparation de sa violation – doit être, en principe, gratuit (ATF 122 II 274 cons. 4; arrêt du TF du 14.02.2008 [1C_233/2007]). Cela signifie que l’autorité de recours qui déciderait de considérer que la violation du droit de réplique est guérie devant elle doit en tenir compte dans la répartition des frais, même si la partie lésée dans son droit et recourante succombe au fond. Elle ne peut mettre à sa charge l’entier des frais de procédure (Waldmann/Bickel, op. cit. ad. art. 29 PA, no 124; Müller, Bernische Verwaltungsrechtspflege, 2011, p. 67). Enfin, l’autorité peut – mais ne doit pas – considérer que le vice de procédure a été guéri devant elle ou qu’il peut l’être. Elle n’est pas contrainte de le faire. La solution contraire peut éventuellement s’imposer lorsque le vice reproché est léger et qu’il existe un intérêt particulièrement important à aller rapidement de l’avant dans la procédure (Jeannerat/Mahon, op. cit., no 83 s., p. 80 et les références citées). CDP.2012.275

Droit des étrangers. Refus de prolongation d’une autorisation de séjour. L’autorité de recours peut, en tout temps, ordonner un nouvel échange d’écritures, si des éléments nouveaux ou la complexité de l’affaire le justifient. Celui-ci peut être ordonné d’office ou sur demande aussi longtemps que l’autorité n’a pas statué sur le litige par une décision finale. Il appartient à l’autorité de décider de son opportunité. Il s’agit cependant d’éviter la production de mémoires sans utilité pour la solution du litige. Outre la survenance de faits nouveaux, d’allégués ou de motifs différents de ceux qui ont constitué la base de l’acte attaqué, la complexité de l’affaire peut justifier un nouveau tour d’écritures, éventuellement limité à certaines questions particulières (Schaer, op.cit., p. 165). Le Tribunal fédéral a jugé qu’il n’y a pas violation du droit d’être entendu dans le fait que l’autorité cantonale de recours n’a pas donné au recourant l’occasion de se déterminer sur la réponse de l’autorité inférieure, à moins que cette réponse ne soulève des arguments nouveaux et déterminants sur lesquels le recourant n’a pas eu la possibilité de se prononcer (ATF 114 Ia 307 cons. 4b, traduit au JT 1990 I, p. 17 cons. 4b et les références). TA.2005.228

Droit des constructions. Antenne de téléphonie mobile. Selon l’arrêt ATF 133 II 468 cité par les recourants, l’intérêt digne de protection qu’un recourant ou un intimé peut invoquer consiste dans l’utilité pratique que l’admission d’un recours, ou son rejet, peut leur apporter, en leur évitant de subir un préjudice, de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée leur occasionnerait. L’intérêt invoqué, qui peut être un intérêt de fait, doit se trouver avec l’objet de la contestation, dans un rapport spécial et digne d’être pris en considération. Celui qui invoque cet intérêt personnel se distingue nettement de l’intérêt général des autres membres de la collectivité dont l’organe a statué (op. cit. p. 370). L’intéressé à la procédure administrative n’a pas le rôle de partie dans la procédure et son degré d’intervention dépend de l’appréciation de l’autorité qui, soit lui demande une détermination sur un point précis de la procédure, soit lui communique l’entier de la procédure (…). Un tiers, selon son degré de participation à la procédure, sera dès lors soit partie, si il a un intérêt digne de protection ou juridique dans celle-ci, soit uniquement intéressé, ce qui ne lui donne qu’un rôle et des droits limités (Benoît Bovaiy, Procédure administrative p. 152, 153). A l’instar de la procédure contentieuse fédérale, la loi neuchâteloise admet la participation de tiers intéressés à l’échange des écritures en procédure de recours, selon les articles 37 et 38 LPJA: les intéressés sont des personnes qui ont un intérêt légitime à se faire entendre dans une procédure de recours, Point n’est besoin qu’elles aient vocation pour recourir selon l’article 32 LPJA (Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise p. 162, 163 et RJN 1988, p. 251). REC.2012.307